Los Derechos Fundamentales y los Derechos Constitucionales

Cuál es la disimilitud, en el plano conceptual, entre los derechos fundamentales con

los derechos constitucionales fue una de las preguntas que hube de formular a uno de
los respetables expositores que abordó esta temática. La respuesta, como todas las
que se ensayan cuando nos encontramos ante tamaña aporía, fue la de tratar de
construirla desde el historicismo.
A continuación, pondré a prueba la siguiente ponencia que posibilita ofrecer
alternativas que permitan atisbar respuestas más específicas. Y la formulo desde esta
soberbia Provincia de Toledo. Ciudad rodeada de suntuosos palacios, solemnes
templos y muchas torres cuyas crestas tocan las nubes de este pueblo enclavado en
la mismísima historia de la humanidad.
En cada una de las grandes épocas históricas los hombres han mirado hacia un foco
de luz, al que han considerado como el sol iluminador y vivificador de todo. Y ese foco
de luz, desde los griegos hasta nuestros días, ha sido el conocimiento y la maestra de
la vida que es la historia, como lo manifestara el impar senador romano.
Para pensar en la historia es necesario tener las miradas amplias y esas miradas
pueden resultar reveladoras a la hora de comprender los derechos fundamentales y su
ubicación en la esfera constitucional. A veces solemos descuidar esta perspectiva. La
historia en muchas ocasiones nos alecciona. Acordémonos sino de algunas épocas:
Antiguamente en los mapas se solía tropezar con una inscripción latina: Hic sunt
leones. De este modo quedaban señalados los límites de la civilización. Más allá, “los
otros”, “las fieras”. Dicho de un modo breve y tosco: del otro lado, quienes no son
como nosotros, los bárbaros. El anuncio era tajante y claramente descriptivo. “Los
otros” simplemente eran distintos: su mundo les era ajeno. “Los otros” constituían un
mundo aparte, totalmente desconocido. Pero ocurre que esos hombres no eran
bárbaros ni fieras. Eran seres humanos. Y como todos nosotros hablaban lenguas
distintas, adoraban a dioses diversos y hasta tenían distinto color de piel. Han corrido
siglos de aventuras, guerras, aciertos y fracasos y el resultado ha sido que pese a la
descomunal violencia desplegada entre los hombres durante todo ese tiempo, en el
corazón del ser humano estuvo inscrito un verdadero deseo de justicia y de vida; y la
muchedumbre, es decir “los otros”, gritaban por la libertad e igualdad como un nuevo
valor de las humanidades. Fue signo auspicioso de la mejor hora renacentista. Erasmo
tuvo siempre incluido al “otro” en su imagen antropológica del mundo. Nada puede
autorizarnos hoy a desconocer esa inclusión, por más infatuado que el hombre haya
llegado a considerarse.
Antes de la Ilustración, en el reino moral del cristianismo romano, la desdicha de esos
mundos era indicio de hallarse acaso en el lugar correcto ante los ojos divinos. Siendo
este paraje un proverbial valle de lágrimas, lo coherente, de acuerdo a las
predicaciones, era acumular motivos para sollozar. El tiempo del gozo y la alegría
sobrevendría después, en un más allá metafísico donde esperaba como recompensa
el soleado reino de Dios. Sin embargo, Vitoria acogió con interés aquel humanismo
renacentista en lo que tenía de movimiento renovador de los métodos científicos, lo
cual le dio un característico aire de modernidad, por encontrarse en ellos el sistema
vitoriano sobre la justicia, la igualdad y el derecho de “los otros”, con el desarrollo de
cuestiones particulares de derecho natural y de gentes.
La llegada de las Luces contribuyo, asimismo, a cambiar radicalmente apreciaciones
de antaño con un nuevo planteamiento moral. La Revolución francesa no solo
proclamó la anulación de los privilegios de la nobleza, sino que irrumpió en la historia
como una promesa de igualdad dirigida a la humanidad entera. Una promesa que
habría de cumplirse no ya en el paraíso sino en los reales confines de esta tierra,
donde se incluían a “los otros”.
Es que si por algo se caracterizó Occidente en su Edad Moderna fue por la confianza
en la inteligencia humana. En sus expresiones más radicales, esta confianza tomó la
forma de diferentes utopías, inaugurando así un nuevo diálogo entre el individuo y la
sociedad. El siglo XVII se atrevió a imaginar el futuro con entusiasmo, los más
influyentes pensadores renovaron una especie de comunión con la humanidad,
después de siglos de un pensamiento teológico que despreció las preocupaciones de
“los otros”. En el siglo XIX este espíritu alcanzó la cumbre de su propio optimismo.
Ese carácter central de lo histórico en la existencia humana es indispensable para
comprender el estatuto de la experiencia jurídica de los derechos fundamentales. Pues
la propensión a la libertad y la igualdad reflejada jurídicamente en las declaraciones de
derechos humanos, dio pie a la esperanza en el futuro. Sin embargo, las dificultades
que entorpecen e incluso imposibilitan una garantía eficaz de tales derechos frenan
ese progreso hasta convertirla en una esperanza algo sombría.
La dimensión histórica de los derechos fundamentales no sólo está conformada por
sus contenidos sino sobre todo por su concepción al encontrarse sujeta a la
mutabilidad de la historia. Por obra de las convulsiones culturales y políticas que vivió
Europa y América a fines del siglo XVII y primera mitad del siglo XIX, a partir de ese
momento el movimiento constitucional tuvo su historia propia.
“El derecho constitucional, como ciencia jurídica aplicada a un texto, es decir, a una
constitución escrita está inserto a la aportación de la historia para la comprensión de
su objeto. Se puede incluso añadir que si una sensibilidad histórica se manifiesta,
sucede en la misma medida en la que se atenúa el valor de las motivaciones y de las
premisas teóricas de un derecho constitucional que deriva de un poder soberano y se
confía a un documento” (Zagrebelsky).
El movimiento constitucionalista es una suerte de corriente de pensamiento y de
acción, tanto política como filosófica que surgió en Inglaterra a finales del siglo XVII, se
propagó en Francia y otros países europeos en el siglo XVIII y cobró especial fuerza a
partir de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, extendiéndose luego a los
países hispanoamericanos. Este movimiento fundamentalmente buscaba que los
Estados estuvieran regidos por una Constitución en la que se plasmaran los principios
básicos de la democracia liberal: separación de poderes, soberanía nacional,
consagración de derechos individuales y libertades públicas.
Los elementos constitutivos de ese constitucionalismo inicial podríamos especificarlos
de la siguiente manera:
– La limitación del poder estatal y la distinción entre sus funciones y órganos de
la actuación política.
– La consagración de la ley como instrumento de seguridad frente al poder
estatal.
– La existencia de leyes con carácter fundamentales.
– El reconocimiento de las leyes bajo los criterios de supremacía y rigidez.
– El establecimiento del poder constituyente.
– La protección de los derechos naturales.
– La legitimación del poder estatal por la vía democrática.
Puntualicemos, las Constituciones raramente se hacen de la voluntad de los hombres:
las hace el tiempo y se introducen gradualmente y de modo insensible. “Dad lugar al
tiempo y a la experiencia para dejar que estas potencias reformadoras dirijan vuestros
poderes de lo ya constituido hacia el mejoramiento de lo que se ha hecho, y hacia el
logro de lo que queda por hacer” (Constant).
En suma, por todas partes, en los fines del XVIII y principios del XIX, estalló la
convicción de que era razonable desear la justicia y que el derecho a la libertad y a la
igualdad, no sólo eran un derecho a conquistar, sino un deber a cumplir sin demora; y
esto se logró por el establecimiento del poder constituyente, es decir por la potestad
conferida mediante la voluntad popular de “los otros”.
“Lo que permite sostener que la potestad de establecer un nuevo derecho no precede
al derecho, sino que gira en la órbita permitida por el derecho preexistente, cuya
primera manifestación de vida es precisamente tal potestad” (Romano).
Las etapas del movimiento constitucionalista que conmovió al mundo podríamos,
igualmente, especificarlos de la siguiente manera:
a.) El constitucionalismo clásico o liberal.- La revolución inglesa aportó el contrato
popular (1647) y el instrumento de gobierno (1658); igualmente incorporó la
carta magna (1215), la petición de derechos (1620) la declaración de los
derechos (1689) y el acta de establecimiento (1701)
Entre sus principales características figuran:
– Creó los elementos constitutivos del constitucionalismo.
– Estableció el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio
de las conductas coexistenciales.
– Estableció que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la soberana
decisión del pueblo.
– Estableció la noción de la representación política.
– Limitó la actividad política y administrativa del Estado al manejo de las
relaciones internacionales, la defensa, la salud, la educación y custodia de la
paz y el orden social.
b.) El constitucionalismo social.- Aparece con la segunda revolución republicana
francesa de 1848 y se concreta con la Revolución mexicana de 1910-1917, la
Revolución Bolchevique de 1917-1918. En puridad, puede afirmarse que dicho
proceso se gesta tras la finalización de la primera guerra mundial.
Entre sus principales características del constitucionalismo social destacan:
– Aceptó los elementos del constitucionalismo clásico en materia de seguridad y
libertad.
– Reconoció que los derechos individuales deben ejercerse en armonía con los
intereses generales de la sociedad.
– Amplió la gama de los derechos fundamentales de la persona al ámbito
económico, social y cultural.
– Generalizó el goce de los derechos políticos casi sin restricción alguna.
– Fomentó la presencia activa del Estado en el ámbito económico ya sea con
carácter promotor, regulador, planificador y hasta conductor.
– Planteó la solidaridad como deber jurídico y la justicia como deber jurídico del
Estado.
c.) El constitucionalismo contemporáneo.- Esta etapa se gesta a mediados del
siglo XX manifestándose como consecuencia de las secuelas dejadas por la
segunda guerra mundial, los procesos de integración interestatales y la caída
del muro de Berlín. La segunda guerra mundial significó, en la práctica, el
triunfo de la democracia sobre el totalitarismo. Las execrables violaciones a los
más elementales derechos de las personas producidas por el Nazismo y el
Fascismo obligaron a los países victoriosos a fundar la Organización de las
Naciones Unidas (ONU) encargada de velar por la paz y la seguridad mundial.
La historia constitucional habría sido entonces la historia de organizaciones políticas y
sociales, no la de las relaciones concretas de las fuerzas políticas y sociales. “En una
palabra, la historia constitucional habría tenido que ceder el paso a la historia de las
constituciones” (Zagrebelsky).
El poder constituyente está identificado con las fuerzas históricas que otorgan la
premisa para la determinación de un poder como ése. “El movimiento es capaz de ser
constituyente sólo si se organiza para ese fin. La masa, la muchedumbre, la
espontaneidad absoluta de las acciones puede ser destructiva de un orden normativo,
pero no es constructiva del mismo, si no se ha ordenado a una idea, a un programa,
en otros términos, si no se ha institucionalizado y si, institucionalizándose, no se
convierte en capaz de crear” (Negri).
En suma, la posición preeminente en el ordenamiento jurídico que ocupan los
derechos fundamentales, cuya estructura es la de principios constitucionales, hace
que prevalezcan frente a los denominados derechos constitucionales y la razón es
muy simple: porque conservan su función ideológica y fundamentadora del sistema
jurídico y tienen un carácter histórico, como experiencia jurídica, al estar objetivados
en la Constitución Política que es portadora de un sistema de valores que proporciona
un contenido material al sistema.
Además, los derechos fundamentales tienen su origen en el derecho natural y están
constituidos por creencias, valores, convicciones y aspiraciones que se han ido
formando a lo largo del tiempo hasta convertirse en tradición nacional. Todo ello se
refleja en la dirección de la organización política de la comunidad por lo que su función
principal es vertebradora del ordenamiento jurídico.
Consecuentemente, un derecho fundamental no es un texto frío que se proyecta en
una “norma” sino que expresa un valor jurídico de la comunidad. Es en esta función
donde los derechos fundamentales manifiestan especialmente una dimensión
axiológica que en la práctica orienta tanto el conocimiento, la interpretación y la
aplicación de las normas del sistema jurídico.
“Los derechos fundamentales serían los vehículos y los manantiales de las
innovaciones y de las alternativas. Lo esencial de la Constitución no sería una cierta
concepción material del hombre, sino construir la vida social y política como un
proceso indefinidamente abierto; éste habría de ser, por tanto, el criterio interpretativo
sobre los derechos fundamentales” (De Enterria).
Finalmente, gracias a la vigencia de los derechos fundamentales, los principios de la
democracia serán viables en todas las comunidades del mundo y “los otros” ya no
podrán serán mirados y tratados con recelo y desdén.
La emergencia de fenómenos como la globalización, jurisdicción supranacional, crisis
financieras, pluralismo jurídico o el multiculturalismo acreditan que los ordenamientos
jurídicos caminan hacia una mayor complejidad exigida por el reconocimiento de los
derechos fundamentales, motivado, en parte en la conversión de aquellos derechos
fundamentales en “moralidad positivizada”; en la práctica, por habérsele reconocido
primacía al iusnaturalismo, que es lo que actualmente predomina en estos lares del
mundo.

PONENCIA SUSTENTADA EN LA UNIVERSIDAD CASTILLA LA MANCHA-TOLEDO-ESPAÑA (AÑO 2011)

Autor: Dr. Jorge Luis Gondezi Alegre

Fuente: Revista Virtual de la Facultad de Derecho de la USMP

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